En Alemania, la gestación subrogada está regulada por la Ley de Protección de Embriones (EschG), aprobada en 1991. Esta ley restringe el uso de tecnologías reproductivas para fines que podrían llevar a la gestación subrogada al hacer ilegal implantar un embrión en una mujer que no tiene la intención de quedarse con el niño después del nacimiento (madre subrogada).
Según la sección 1, párrafo 1, No. 7 de la Ley, es un delito penal llevar a cabo operaciones de gestación subrogada, con penas que van desde tres a cinco años de prisión para el médico que la lleve a cabo. Esta severidad se debe principalmente al hecho de que la ley alemana considera que la gestación subrogada es una violación de los principios éticos y morales.
Para los futuros padres y la madre subrogada potencial, la disposición personal en la sección 1, párrafo 3, párrafos 1 y 2 del ESchG. Ni la madre subrogada ni los padres intencionados cometen un delito penal bajo la Ley de Protección de Embriones (sección 1 párrafo 3 n.º 2 ESchG y sección 14 b párrafo 3 AdVermiG).
Por lo tanto, la prohibición está dirigida principalmente a médicos y científicos debido al requisito de cumplir con ciertas calificaciones profesionales. Los médicos también pueden ser penalizados a veces por complicidad (sección 25, párrafo 2, sección 27, párrafo 1 del Código Penal) así como por incitación (sección 26 del Código Penal).
Tomando el lado de la madre subrogada, la ley prohíbe cualquier tipo de actividad comercial en este campo. Cualquier contrato entre los padres genéticos y la madre subrogada es contrario a la moral de la sociedad y no es legalmente exigible en Alemania según la Sección 138 del Código Civil Alemán (BGB).
La sección 13 de la Ley de Adopción (AdVermiG) prohíbe el uso de madres subrogadas. De acuerdo con la sección 14b, párrafos 1 y 2 del AdVermiG, cualquier persona que implante un embrión de una subrogada o reciba (o acepte) una promesa de ganancia financiera por el uso de una subrogada es susceptible de enjuiciamiento.
Además, las disposiciones de los §13a-13d de la "Ley de Prohibición de Intermediarios de Gestación Subrogada" definen la gestación subrogada y describen la relación entre la madre subrogada y los futuros padres del niño, y establecen una prohibición sobre la presentación de anuncios a los medios.
La violación de las disposiciones legales que prohíben la promoción de la gestación subrogada se criminaliza con prisión de hasta un año o una multa (§ 14b AdVermiG).
Sin embargo, la sección 236 del Código Penal no se aplica a los delitos extranjeros enumerados en las secciones 5 y 6 del Código Penal Alemán. Por lo tanto, la disposición no se aplica a la gestación subrogada que se ha llevado a cabo en el extranjero en Alemania.
Por otro lado, la fertilización in vitro (FIV) está permitida en Alemania y está regulada por la Ley de Protección de Embriones (Embryonenschutzgesetz - EschG), que impone restricciones estrictas en el manejo de embriones en el proceso de FIV. La Ley de Protección de Embriones prohíbe la creación de embriones para cualquier propósito que no sea la inserción directa en el útero de la mujer de la que se tomaron los óvulos, excluyendo así el uso de madres subrogadas. Además, la ley prohíbe cualquier manipulación de embriones que no esté destinada a producir un embarazo en la mujer que proporcionó los óvulos.
La FIV solo está autorizada para el tratamiento de la infertilidad en parejas casadas o parejas en relaciones estables. La ley también prohíbe la creación de más embriones de los que se pueden utilizar en un ciclo de tratamiento y establece restricciones sobre la donación de óvulos y esperma.
De acuerdo con la Ley de Donación de Esperma en Alemania, a partir del 1 de julio de 2018, toda la información sobre el donante de esperma se incluye en un registro especial, donde, al alcanzar la edad de 16 años, cualquier niño nacido mediante tecnología ART podrá obtener información sobre su padre genético (donante de esperma). Sin embargo, esto no otorga ningún derecho parental al donante de esperma, simplemente da derecho a la persona nacida con la ayuda de ART a conocer su ascendencia.
Según la ley alemana, las siguientes opciones están disponibles para establecer el estado de paternidad y la ciudadanía alemana para un niño nacido como resultado de la gestación subrogada en un país donde está permitida:
- Una decisión judicial en el extranjero y su reconocimiento posterior en Alemania
En los países donde la gestación subrogada es legal, los futuros padres, confirmados por decisiones oficiales o judiciales, adquieren el estatus de madre y padre del niño nacido de la madre subrogada. En las decisiones del 10 de diciembre de 2014, XII ZB 463/13, y la decisión del 5 de septiembre de 2018, XII ZB 224/17, el Tribunal Federal de Justicia decidió que generalmente se requiere una decisión extranjera que confirme el estado parental para reconocer a los padres biológicos como padres, incluso bajo la ley alemana. Esto implica un examen exhaustivo del interés superior del niño.
No es suficiente con proporcionar simplemente un certificado de nacimiento o una entrada del Libro de Registro de Nacimientos.
En lo que respecta a la madre, la evaluación legal de la gestación subrogada bajo la ley extranjera difiere de la ley alemana porque el párrafo 1591 del Código Civil se resume de la siguiente manera: "La madre del niño es la mujer que lo dio a luz". La ley no permite ninguna desviación o interpretación. Por lo tanto, la mujer que proporcionó su óvulo no está legalmente relacionada con el niño nacido.
De acuerdo con el §108 de la Ley de Procedimientos Familiares y Jurisdicción Voluntaria (FamFG), las decisiones judiciales extranjeras sobre el establecimiento de derechos parentales son reconocidas en Alemania. El Tribunal Supremo Alemán ha dictaminado que las autoridades alemanas deben respetar las decisiones de las autoridades extranjeras con respecto a los derechos parentales de los futuros padres alemanes, incluso si la gestación subrogada no es legal en Alemania.
Sin embargo, hay una excepción a esta regla: la cláusula de orden público (ordre public Vorbehalt) contenida en el §109 I 4 FamFG hace inadmisible el reconocimiento de una decisión judicial extranjera si "la decisión sería manifiestamente incompatible con los principios básicos del derecho alemán, en particular sería contraria a los derechos fundamentales".
Por lo tanto, el ejecutor de la ley alemana necesita determinar si el fallo extranjero entra en conflicto con el concepto legal alemán de equidad. Se debe tener en cuenta que la aplicación de la cláusula de orden público al reconocimiento de fallos extranjeros debe ser particularmente restringida, ya que los fallos tienen una cierta "garantía de confiabilidad" de tal manera que su desprecio tiene un impacto significativo en las relaciones entre Estados en el sentido del derecho internacional privado.
- Reconocimiento o determinación de la paternidad
Según la ley alemana, el padre genético del niño deseado puede reconocer públicamente su paternidad con el consentimiento de la madre subrogada antes del nacimiento del niño. Si la subrogada no está casada, será posible reconocer la paternidad del padre biológico (genético, presunto) en la embajada (consulado) según un procedimiento específico. Hay una declaración especial que se puede hacer en la embajada de dos maneras diferentes: antes o después del nacimiento del niño.
En el primer caso, el padre presunto que tiene un vínculo genético con el niño debe reconocer legalmente al niño en la Embajada Alemana (Consulado), durante el embarazo de la madre subrogada con el consentimiento de la madre subrogada. Este reconocimiento debe ser públicamente confirmado (generalmente a través de hojas de información en los sitios web de la Embajada/Consulado Alemán). Una vez que el niño es legalmente reconocido por el padre presunto, que es ciudadano alemán, entonces el niño (no nacido) adquiere automáticamente la ciudadanía alemana después del nacimiento.
En el segundo caso, el padre presunto hace lo mismo, pero después del nacimiento del niño y también con la presencia personal de la madre subrogada en el Consulado Alemán (para obtener su consentimiento). En ambos casos, debe quedar claro que la madre subrogada ha decidido voluntariamente llevar al niño y transferir la custodia y todos los derechos parentales al padre presunto. No es necesario una audiencia para probar esto, una declaración es suficiente.
Sin embargo, si la subrogada está casada, generalmente se nombra al esposo de la subrogada como el padre del niño (sección 1592 n.º 1 BGB). A pesar de esto, el padre genético puede intentar impugnar la paternidad legal existente para obtener él mismo la paternidad a través de una orden judicial.
Una vez reconocida la paternidad y establecida la ciudadanía del niño, los futuros padres necesitarán obtener el pasaporte del niño para viajar a Alemania.
- Adopción después de la gestación subrogada.
Desde un punto de vista legal, la paternidad bajo la ley alemana se divide en paternidad y maternidad. Mientras que la paternidad puede ser disputada, reconocida o establecida, para la maternidad se aplica el principio "mater semper certa est". Según el §1591 BGB, una mujer que ha dado a luz a un niño es reconocida como la madre. A diferencia de la paternidad, el estatus maternal no puede ser disputado o reconocido. Se sigue que una mujer que decide utilizar los servicios de una madre subrogada no podrá convertirse en la madre del niño en el sentido legal. Esto se basa en la decisión del legislador sobre el tema de la gestación subrogada en Alemania.
En este caso, se aplica la opción de adoptar al niño. Sin embargo, si los padres intencionados no tienen un vínculo genético con el niño, la adopción es complicada. Los padres intencionados pueden adoptar al niño juntos para preservar la posición legal de los padres. Sin embargo, el contrato entre los padres intencionados y la madre subrogada, que regula la concesión del consentimiento adecuado para la adopción, es inválido según el derecho civil alemán.
Corresponde al tribunal de familia decidir sobre la adopción. Si, como suele ser el caso, el padre genético también se ha convertido en el padre legal del niño, su esposa puede posteriormente adoptar "su" niño. Como resultado, el niño se considera el niño conjunto de los padres intencionados.
La adopción solo está permitida si es en el mejor interés del niño. Las secciones 1741-1772 BGB y las secciones 186-199 de la Ley de Procedimientos Familiares y Voluntarios (FamFG) tienen reglas y requisitos adicionales con respecto a la adopción y sus consecuencias, así como con respecto a la posibilidad de anulación de una adopción.
Esta posición se refleja en el Fallo y Decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Supremo Federal de Alemania (Bundesgerichtshof, BGH) del 20.04.2019, dictado en el caso de un niño nacido de una madre subrogada en Ucrania y entregado a una pareja alemana que llevó al niño a Alemania. El origen del niño se estableció de acuerdo con la ley alemana, definida como ley aplicable. Según esta ley aplicable, el padre del niño fue reconocido como el hombre al que se le transfirió el niño y con quien está biológicamente relacionado. La madre legal del niño es la mujer que dio a luz al niño. Por lo tanto, ella es la que debe ser inscrita en el registro civil. Para obtener el estatus de madre, la esposa del padre del niño tuvo que someterse al procedimiento de adopción previsto por la legislación local.
- Reconocimiento de un certificado de nacimiento extranjero
Según la ley de paternidad alemana, si un niño regresa a Alemania con sus padres (presuntos) inmediatamente después del nacimiento, entonces el niño recién nacido no recibe una "residencia habitual" en el país de su nacimiento (BGH, decisión del 20 de marzo de 2019, XII ZB 530/17, NJW 2019, 1605). Por lo tanto, la paternidad del niño está gobernada por la ley alemana según su "estatuto de residencia" (Art. 19 párrafo 1 frase 1 EGBGB).
En tal caso, la paternidad no se basa en la decisión de las autoridades administrativas del estado en el que el niño nació de la madre subrogada, sino que se basa en la "Ley de Paternidad" y en el derecho de familia alemán. En tal caso, el Certificado de Nacimiento en el que la madre genética figura como la madre del niño no se reconoce en Alemania, pero solo la madre subrogada es legalmente la madre del niño (§ 1591 BGB).
La situación legal del padre genético es algo mejor, ya que tiene la posibilidad, con el consentimiento de la madre subrogada, de reconocer su paternidad. Y la madre intencionada, que así no se convertirá en madre en Alemania, solo tiene la posibilidad de adopción. Pero hay excepciones si la ley extranjera se debe aplicar y tener en cuenta en Alemania.
Esto es posible si la paternidad del niño se determina según el país de nacimiento del niño (Art. 19 párrafo 1 frase 2 EGBGB). Los padres del niño pueden entonces ser identificados a partir del certificado de nacimiento emitido en el país de nacimiento del niño. O bien ambos padres intencionados o solo uno de ellos se indica como los padres del niño. Por lo tanto, en nuestra opinión, es aconsejable adjudicar de inmediato en el país de nacimiento de la madre subrogada y hacer que se reconozca en Alemania o, si esto no es posible, no regresar con el niño a Alemania después del nacimiento del niño, sino vivir en el país de nacimiento durante unos meses para obtener una "residencia habitual" allí. En estos casos, la prueba oficial de nacimiento (Certificado de Nacimiento) será suficiente para el reconocimiento de la maternidad.
En el caso de la gestación subrogada, esto significa que la madre intencionada se convierte en la madre legal a pesar de la (diferente) situación legal en Alemania.
Si uno o ambos de los padres nombrados están listados en el certificado de nacimiento del niño como los padres del niño y si al menos uno de los padres tiene ciudadanía alemana, pueden solicitar a la oficina de registro civil bajo la sección 36 PStG para inscribir el nacimiento del niño en el registro de nacimientos alemán. El contenido de la entrada es el resultado de la sección 21 PStG. De acuerdo con la sección 21, párrafo 1, n.º 4 del PStG, los nombres de los padres también deben ser ingresados.
La autoridad de registro civil en cuya área de responsabilidad reside la persona nacida en el extranjero o ha residido recientemente o tiene su residencia habitual es responsable de la certificación. Si la autoridad de registro civil se niega a registrar, los padres pueden solicitar al tribunal de familia que instruya a la autoridad para llevar a cabo el registro. En caso de duda, la autoridad de registro civil también puede obtener una orden judicial de que se debe llevar a cabo un acto oficial (sección 49 PStG).
Es importante señalar que Alemania tiene estándares regulatorios y éticos estrictos con respecto a las tecnologías reproductivas y estos se revisan y actualizan regularmente.
Sin embargo, recientemente, el sistema legal alemán ha esbozado desarrollos positivos a favor de permitir legalmente el uso de la gestación subrogada altruista
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos confirmó esto en el fallo en Dixon v. el Reino Unido con respecto al Artículo 8(1) ECHR, que el uso de "técnicas de inseminación artificial" es parte de la "vida privada y familiar". Esto significa que no es inherente a la Ley Fundamental limitar este derecho solo a los modos de reproducción naturales. Por el contrario, los derechos fundamentales deben estar en línea con los nuevos desarrollos sociales y técnicos y, por lo tanto, permanecer abiertos y capaces de crecimiento, en lugar de estar formados por una "imagen estatal de la familia ideal".
En el acuerdo de coalición para 2021-2025, el SPD, los Verdes y el FDP acordaron estudiar la legalización de la gestación subrogada altruista, es decir, aquellas gestaciones subrogadas que no se llevan a cabo por razones comerciales. La Comisión de Autodeterminación Reproductiva y Medicina Reproductiva está trabajando actualmente en posibles soluciones a esta situación.
