Resumen de la legislación en el ámbito de la gestación subrogada

La regulación legal de la gestación subrogada en España se considera desde dos aspectos. Por un lado, una serie de leyes y regulaciones señalan explícitamente la ilegalidad de este procedimiento en España. Por otro lado, hay una integración de las regulaciones españolas y decisiones judiciales en la dirección de reconocer a los niños nacidos a través de la gestación subrogada en España, pero a través de un procedimiento legal definido.

Consideremos estos enfoques. La gestación subrogada en España no está legalmente permitida y se reconoce como ilegal porque, como determinó el Parlamento Europeo en 2015, la gestación subrogada "menoscaba la dignidad humana de la mujer porque su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una mercancía".

Esta posición del Parlamento Europeo se refleja en una serie de leyes y regulaciones españolas. La primera mención de la gestación subrogada se encuentra en la Ley del 22 de noviembre de 1988 "Sobre Métodos de Inseminación Artificial" y confirmada por la Ley Nº 14 del 26 de mayo de 2006. "Sobre Métodos de Reproducción Humana Asistida", que establece la prohibición de la gestación subrogada.

En particular, el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, establece que:

"1. El contrato por el cual se da el consentimiento para la concepción, con o sin pago, por parte de una mujer que renuncia a la maternidad en favor de la parte contratante o de un tercero es nulo y sin valor.

1. La filiación de los niños nacidos como resultado de la gestación subrogada se determinará por el nacimiento.
2. De acuerdo con las normas generales, las acciones para establecer la paternidad pueden ser iniciadas por el padre biológico." Bajo esta disposición, los contratos de gestación subrogada son nulos y sin valor, independientemente de si una mujer recibe una remuneración por proporcionar su cuerpo para llevar un niño y por abandonar la maternidad. Lo anterior no significa, por supuesto, que el niño no tenga padres de jure. Según la ley española, la madre será la mujer que dé a luz al niño, y el padre será el padre biológico, que será identificado como tal en una decisión judicial. El segundo progenitor tendrá que recurrir al procedimiento de adopción.

El artículo 221 del Código Penal Español también establece que las personas que, mediante compensación económica, transfieran a un niño a otra persona sin relación parental, evitando los procedimientos legales de tutela, colocación o adopción, con el fin de establecer un vínculo similar a la paternidad, serán castigadas con prisión de uno a cinco años e inhabilitación para ejercer los derechos de patria potestad, tutela o custodia por un período de cuatro a diez años (parte 1), aplicándose la misma sanción a la persona que recibe al niño como progenitor. Es de destacar que hasta la fecha no se han presentado casos penales.

Además, la situación de la gestación subrogada en España está regulada por decretos relevantes (Decreto del 14 de noviembre de 1958, que aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil), decisiones del Tribunal Supremo y dos instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (hoy Seguridad Jurídica y Fe Pública): Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado del 5 de octubre de 2010 "Sobre el Procedimiento para la Inscripción de la Filiación de las Personas Nacidas como Resultado de la Gestación Subrogada", Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado del 18 de febrero de 2019 "Sobre la Actualización del Régimen para la Inscripción de la Filiación de las Personas Nacidas como Resultado de la Gestación Subrogada".

Actualmente, existen muchas inconsistencias y disposiciones en la ley española que no satisfacen las necesidades prácticas de la gestación subrogada. Por lo tanto, si una pareja española desea realizar una gestación subrogada, se ve obligada a buscar el servicio bajo la jurisdicción de otro país. Destacamos que la madre sustituta nunca es una donante de óvulos, es decir, no aporta su material genético al niño. Este factor permite posteriormente la transferencia legal del niño a los padres genéticos. Sin embargo, después del nacimiento del niño, legalmente no se reconoce en España el parentesco del niño con los padres biológicos. Esto crea dificultades adicionales con el procedimiento de legitimación de los derechos de los padres, ya que el niño suele estar registrado en el lugar de nacimiento y no en España. En España, actualmente solo es posible registrar al niño con el padre, que suele ser también el progenitor biológico, y la madre debe solicitar la adopción en España después de que la madre sustituta haya renunciado al niño.

Según la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado del 5 de octubre de 2010, "Sobre el procedimiento para inscribir la filiación de las personas nacidas como resultado de la gestación por sustitución", el nacimiento y la paternidad de un menor nacido en el extranjero mediante gestación subrogada pueden inscribirse en el Registro Civil Español bajo las siguientes condiciones:

    Junto con la solicitud de inscripción del nacimiento del menor, se debe presentar una decisión judicial del tribunal competente que determine la paternidad del niño.

    Además, se deben cumplir los requisitos establecidos en esta Instrucción sobre sentencias extranjeras. En este caso, a menos que sea aplicable un convenio internacional, la sentencia extranjera debe estar sujeta a exequátur.

    El exequátur es un conjunto de normas según las cuales el sistema jurídico de un Estado verifica el cumplimiento de una sentencia dictada por un tribunal de otro Estado con los requisitos que permiten su reconocimiento y homologación.

    Así, para proceder con la inscripción del nacimiento, se deben presentar al Registro Civil Español la solicitud de inscripción y la orden judicial que finalice el mencionado procedimiento de exequátur.

    Es posible inscribirse en el Registro Civil Español sin presentar el exequátur de una sentencia extranjera, siempre que la sentencia extranjera se haya originado en un procedimiento similar al procedimiento de jurisdicción voluntaria española.

    En estos casos, la persona a cargo del registro civil verificará, como requisito previo para la inscripción, si la sentencia puede ser reconocida en España.

    La persona a cargo del registro civil español realizará una comprobación adicional de la sentencia extranjera y verificará:

• la corrección y validez formal de la sentencia extranjera y otros documentos presentados;
• si el tribunal del país de nacimiento basa su jurisdicción judicial internacional en criterios equivalentes a los previstos en la ley española;
• si se garantizan los derechos procesales de las partes, en particular de la madre sustituta;
• si no se han violado los intereses del menor y los derechos de la madre sustituta. En particular, se debe verificar que el consentimiento de esta última se obtuvo de manera libre y voluntaria sin error, fraude o violencia, y que tiene la capacidad natural suficiente;
• que la sentencia es definitiva y que los consentimientos en cuestión son irrevocables o, si están sujetos a un período de revocabilidad según la ley extranjera aplicable, ese período ha expirado y la persona que reconoció el derecho de revocación no lo ha ejercido.

No es posible registrar el nacimiento y la filiación de un menor certificando una inscripción extranjera o una mera declaración de inscripción del niño o de la filiación de un futuro niño en favor de una parte contratante o de un tercero.

En relación con lo anterior, es evidente que los criterios de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (parte del Ministerio de Justicia) y el Tribunal Supremo Español son diferentes.

En el primer caso, si el establecimiento de parentesco a favor del principal se basa en una decisión judicial emitida por un tribunal extranjero competente, dicho parentesco puede ser reconocido y registrado en España (Instrucción del 5 de octubre de 2010, ratificada por la Instrucción del 18 de febrero de 2019).

Por otro lado, según el Tribunal Supremo Español, la gestación subrogada es contraria al orden público porque constituye un ataque a la dignidad del niño (que es objetivado y convertido en un objeto de negocio, siendo privado de su estado familiar) y a la madre gestacional (cuyas funciones reproductivas son comercializadas y cuyo estatus, a menudo por necesidad económica, es explotado por terceros), resultando en una filiación a favor de la persona que ha firmado el contrato de gestación subrogada que no puede ser registrada.

Este conflicto conllevará la aplicación del artículo 10 de la Ley 14/2006, mencionado anteriormente: se considerará madre a la mujer que haya dado a luz a un niño aunque no desee serlo.

El mismo principio se aplica cuando, al final del proceso de gestación subrogada (tras el parto), los padres se enfrentan al problema de que su hijo no tiene la nacionalidad y el pasaporte de ningún país. En consecuencia, los padres y el niño no pueden viajar a España hasta que se resuelva este problema. Por otro lado, la Embajada Española solicita:

1. Un documento que reconozca los derechos parentales del padre genético (legal).
2. Documentos de renuncia del niño por parte de la madre gestacional, aunque esto ya se haya hecho en el país de "gestación subrogada" antes de firmar el contrato de gestación subrogada en el notario o después del nacimiento del niño.
3. Desconsideración total de la madre genética del niño, ya sea que haya sido un programa con donación de óvulos o no, debido al hecho de que no dio a luz al niño.

La Embajada Española solo aceptará certificados de nacimiento legales que registren a la madre sustituta como la madre legal, al padre genético como el padre legal y donde la madre genética no aparezca en ninguna parte. Después de que la familia regrese a España, la madre genética tendrá que adoptar a su propio hijo.

Esta disposición proviene de la "protección de los derechos del niño" prevista en el Artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1989, que establece que un niño debe ser registrado inmediatamente después de nacer y tiene derecho desde el nacimiento a un nombre, el derecho a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, el derecho a conocer a sus padres. El problema es que este niño seguramente conocerá a sus verdaderos (genéticos) padres, ya que ya son una familia y este niño ya está registrado en otro país. Pero al mismo tiempo, España, contrariamente a la Convención sobre la Eliminación de los Requisitos de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, concluida el 5 de octubre de 1961 en La Haya, de la cual es miembro, no reconoce los documentos legales del otro país sobre la gestación subrogada, reconociendo todos los demás documentos. Esto crea una serie de dificultades legales para los padres biológicos de un niño nacido a través de la gestación subrogada.

El uso de otros métodos reproductivos de tratamiento de la infertilidad en España se lleva a cabo en términos completamente legales. Por ejemplo, se permite la donación anónima de óvulos y esperma, incluso a cambio de una recompensa monetaria. El Real Decreto 9/2014 del 4 de julio permite "recibir pagos de compensación de la institución responsable de la recolección de óvulos, cubriendo los costos e inconvenientes asociados con la recolección, en forma de beneficios, compensación por la pérdida de ingresos económicos").

Así, las mujeres solteras, los cónyuges o parejas de sexo opuesto y las parejas del mismo sexo pueden beneficiarse de la reproducción asistida. Y lo que es más importante, pueden recurrir a los métodos no solo por problemas de fertilidad, sino también por planificación de vida, como elegir a uno de los padres o retrasar la maternidad con los propios gametos del paciente utilizando la técnica de congelación de ovocitos.

Este tema se explora aún más en las parejas del mismo sexo, ya que el tipo de relación de la pareja determina la protección legal otorgada y las opciones disponibles para la concepción. Por ejemplo, si hay una pareja del mismo sexo, ambas mujeres, la ley española permite un proceso de maternidad biológica compartida. Este método se llama ROPA (recepción de óvulos de la pareja) o FIV Recíproca - previsto en la Ley 14/2006. Durante este proceso, una de las mujeres, la madre genética, proporciona el ovocito (material genético) y la otra, la madre biológica, lleva el embarazo (a través de su útero) - que es esencialmente el mismo proceso que la gestación subrogada convencional.

Así, las parejas femeninas del mismo sexo demuestran que la gestación subrogada de cierta manera está de hecho regulada y es legal, lo cual es contrario al Artículo 10, párrafo 1 de la Ley 14/2006.

Además, a diferencia de las parejas femeninas, las parejas del mismo sexo (ambos hombres) no están protegidas por la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida. En consecuencia, para realizar una gestación subrogada, los hombres tendrán que trasladar su gestación subrogada a otro país y su única vía hacia la paternidad legal será la adopción, según lo dispuesto en la Ley 13/2005, que legalizó el matrimonio entre personas del mismo sexo y dio a las parejas del mismo sexo (ambos hombres) acceso a prácticamente todos los derechos matrimoniales que tienen las parejas heterosexuales.

Sin embargo, esto crea más incertidumbre para el niño ya que, la solicitud de adopción no está garantizada y puede ser rechazada si se considera que el hogar de la pareja prospectiva es 'inadecuado'. Así, aunque se apliquen el Artículo 14 de la Constitución Española y el Artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE para combatir la discriminación, las agencias de adopción pueden tener un sesgo implícito y rechazar una solicitud por motivos alternativos, poniendo tanto al niño como a los padres en una grave desventaja.

Creemos que es necesario modificar la legislación sobre gestación subrogada en España, ya que en su forma actual la prohibición de la gestación subrogada es perjudicial para la mayoría de las familias y discrimina contra los diferentes tipos de relaciones de aquellos que desean beneficiarse de la gestación subrogada. Quisiéramos enfatizar que, aunque el Tribunal Supremo Español considera que la gestación subrogada es una práctica de explotación, cree que el bienestar de los menores es lo primero, incluso en casos donde no existe un vínculo genético. Este también es el caso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que pide garantizar algún reconocimiento por medios legales alternativos para los niños nacidos a través de la gestación subrogada, para no dejar a los menores en un limbo legal. Por lo tanto, hay esperanza para cambios positivos en la legislación española sobre la gestación subrogada.