La gestación subrogada es el acto por el cual una mujer ("madre subrogada") lleva un hijo en nombre de una "pareja de futuros padres" a quienes el niño será entregado después del nacimiento. Es una forma de reproducción médica que implica la implantación de un embrión obtenido mediante fertilización in vitro (FIV) o inseminación en el útero de la madre subrogada. Dependiendo de los métodos utilizados, los miembros de la pareja son los padres genéticos del niño, los padres intencionados solo tienen un vínculo genético parcial con el niño, o no tienen ningún vínculo genético con el niño.

No se ha adoptado ningún texto vinculante sobre la gestación subrogada a nivel internacional. La mayoría de los países europeos, incluida Francia, prohíben la gestación subrogada. La prohibición civil proviene de las primeras sentencias del Tribunal de Casación en 1989 y 1991. El efecto de esta jurisprudencia es que un contrato "por el cual una mujer acepta, incluso de forma gratuita, quedar embarazada, dar a luz y luego renunciar a un niño es contrario a los principios de la inaccesibilidad del cuerpo humano y la inaccesibilidad del estado de la persona".

El primer juicio importante sobre la gestación subrogada en Francia fue emitido por la "Cour de Cassation" el 13/12/1989 (Nº 88-15-655). En este juicio, el Tribunal decidió prohibir completamente a las madres subrogadas en Francia y declaró nulos y sin efecto todos los contratos relevantes.

Como base legal, este juicio se refirió al Artículo 1128 del Código Civil francés, que establece que solo las cosas comerciales pueden ser objeto de un contrato. El cuerpo humano, al no ser considerado propiedad comercial, queda así excluido.

El 31.05.1991 (Nº 90-20105), el Tribunal de Casación de la instancia más alta dictaminó que el cuerpo humano no es un objeto comercial.

En 1994, el Parlamento francés adoptó la Ley de Bioética (Ley Nº 94-653). Esta ley añadió el artículo 16-7 al Código Civil, que prohíbe el contrato de gestación subrogada. Considera esta prohibición como una disposición de política pública que establece que es imposible ir más allá del contrato.

Desde el punto de vista del derecho penal, si alguien participa en el proceso de gestación subrogada en Francia, se enfrenta a ser acusado de varios delitos:

• el delito de inseminación artificial (el hecho de llevar a cabo la inseminación fuera de un procedimiento médico legal regulado), prohibido por el artículo 511-12 del Código Penal francés;
• el delito de fomentar el abandono de un niño, prohibido por el artículo 227-12 del Código Penal francés;
• el delito de sustitución de un niño (cuando una mujer anota en su certificado de nacimiento que es la madre de un niño, la madre de un niño del cual no estaba embarazada) será castigado bajo el artículo 227-13 del Código Penal francés.

En Francia, el derecho penal solo puede aplicarse a actos cometidos en territorio francés. En consecuencia, un delito contra el derecho penal francés cometido en otro país que no prohíbe la gestación subrogada no puede ser condenado en Francia.

Sin embargo, existe un problema con el reconocimiento de los certificados de nacimiento extranjeros en Francia. Para resumir la situación, un niño nacido a través de la gestación subrogada en el extranjero tiene un certificado de nacimiento donde pueden figurar los padres intencionados (madre y padre, dos papás, dos mamás). En caso de sospecha de GPA, Francia ha rechazado durante mucho tiempo estas transcripciones. La Corte de Casación obligó a Francia a hacerlo durante un período de tiempo. Pero como resultado, el gobierno, en su reforma de la ley de bioética, impuso pasar por el procedimiento de adopción o el exequátur de la decisión de adopción para establecer el origen del niño.

Así, en 2008 y nuevamente en 2011, el Tribunal se opuso al registro en los registros civiles franceses de los certificados de nacimiento y se negó a reconocer en el derecho francés la filiación establecida entre los niños nacidos de una madre subrogada en California y sus padres intencionados, considerando que esta no transcripción "no priva a los niños de la filiación materna y paterna que la ley de California reconoce, ni les impide vivir con sus padres en Francia, ni viola el derecho al respeto de la vida privada y familiar de estos niños en el sentido del Art.

Por otro lado, el 04/05/2011 (n° 348778), el Consejo de Estado adoptó la posición opuesta y consideró que el hecho de que los niños fueran concebidos mediante un contrato de gestación subrogada, que es nulo como cuestión de orden público en Francia, "no afecta a las obligaciones impuestas a la administración", de acuerdo con las disposiciones del artículo 3-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Según esta Convención, "en todas las decisiones concernientes a los niños, tomadas por instituciones de bienestar social públicas o privadas, tribunales, órganos administrativos o legislativos, la consideración primordial que se atenderá será el interés superior del niño". El Consejo de Estado ha dictaminado que los consulados deben emitir un "pase" a un niño nacido en el extranjero de una madre subrogada para permitir que el niño resida en Francia con los padres intencionados.

Los padres de niños nacidos de una madre subrogada se encontraron entonces en una situación difícil, colocando a sus hijos en una situación legal incierta y privándolos de ciertas prerrogativas, especialmente durante ciertos eventos como el divorcio de los padres o la muerte de su hijo. La circular del 25 de enero de 2013 recomendó que los secretarios principales de los tribunales de distrito, los fiscales públicos y los procuradores públicos facilitaran la emisión de certificados de nacionalidad francesa a los niños nacidos en el extranjero en aplicación del artículo 47 del Código Civil, según el cual "todo certificado de estado civil de franceses y extranjeros redactado en un país extranjero y elaborado en las formas utilizadas en ese país es auténtico".

El 17.05.2013, Francia permitió que las parejas del mismo sexo se casaran, dándoles acceso a los procedimientos de adopción. Esto ha tenido varias implicaciones para la percepción legal de la maternidad subrogada en Francia, combinada con decisiones supranacionales.

En una decisión del 13 de septiembre de 2013 (N.º 1092), la Corte de Casación reforzó aún más su posición al favorecer el orden público sobre los intereses del niño: "se justifica la negativa a inscribir un certificado de nacimiento, realizado en un país extranjero y redactado en las formas utilizadas en ese país, cuando el nacimiento es el resultado, en violación de la ley francesa, de un proceso común, incluido un acuerdo para quedar embarazada en nombre de otros, un acuerdo que, incluso si es legal en el extranjero, es inválido como inválido público.

En el mismo juicio, la Corte de Casación respaldó la decisión de la Corte de Apelaciones por haber concluido que la ley sobre la invalidez del reconocimiento de un niño por parte del padre futuro era falsificada.

El 26.06.2014, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos emitió dos sentencias sobre el tema de las madres subrogadas en Francia. Estas son Menesson contra Francia y Labassé contra Francia. Ambas sentencias determinaron que Francia había violado el Artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH), que reconoce el derecho a la privacidad de los niños. Basándose en el interés superior del niño y el derecho a la privacidad, el Tribunal sostuvo que la negativa a transcribir un certificado de nacimiento extranjero emitido en el extranjero, basado en el hecho de que el padre supuesto no era el padre real, constituía un obstáculo para el reconocimiento de la paternidad del niño y, por lo tanto, una violación del Artículo 8 de la CEDH.

Sin embargo, el Tribunal no condenó a Francia por prohibir la maternidad subrogada, considerando que era un asunto de soberanía estatal (doctrina del margen de apreciación).

El 12.12.2014, el Consejo de Estado decidió nuevamente proteger los intereses del niño. De hecho, una circular publicada por el gobierno francés solicitó a los consulados que emitieran certificados de nacionalidad francesa a los niños nacidos en el extranjero de padres con nacionalidad francesa. Como se define en el Código Civil francés (Artículo 18), cualquier persona con al menos un padre francés es francés.

La Asociación Contra la Maternidad Subrogada apeló la circular ante el Consejo de Estado. Una vez más, el tribunal dictaminó en base al interés superior del niño. Y en particular el derecho a la vida privada (Artículo 8 de la CEDH). Podemos ver la conexión de este fallo con las decisiones de 2014 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Unos meses después, el 03.07.2015, la Corte de Casación dictaminó (sentencia n.º 14-21223) que la maternidad subrogada en el extranjero no es un fraude contra la ley, exigiendo la transcripción del acta de nacimiento en el extranjero si cumple con las disposiciones del Código Civil francés (Artículo 47). Sin embargo, todos estos cambios, que favorecen los intereses del niño, no han sido totalmente tenidos en cuenta por algunos tribunales franceses. Porque la referencia al padre presunto en lugar de a la madre biológica se considera (y sigue siendo) un obstáculo para la transcripción completa.

El 21.07.2016, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos volvió a condenar a Francia en el caso de Fulone Bouvet contra Francia. Nuevamente el fallo se basó en el derecho del niño a la privacidad. El Tribunal dictaminó que Francia no había abordado suficientemente la obligación de transcribir el certificado de nacimiento. En 2015, por ejemplo, la Corte de Apelación de Rennes no accedió a reescribir el certificado de nacimiento si este listaba al padre supuesto. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos condenó nuevamente a Francia el 19.01.2017 sobre la misma base en el fallo del caso Labory contra Francia.

El 18.11.2016, el legislador francés introdujo los artículos 452-1 al 452-6 en el Código de Administración Judicial. Estos artículos permiten solicitar al consulado que reescriba, entre otras cosas, el certificado de nacimiento, que fue objeto de una negativa por parte de Francia ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El 05.07.2017, la Cour de cassation (N.º 16-16455) dictaminó a favor de la adopción simple (en oposición a la adopción plena) de los niños nacidos mediante maternidad subrogada, si la madre subrogada y el padre consienten. Además, el tribunal dictaminó sobre una copia parcial del certificado de nacimiento (Decisión N.º 16-16901). El tribunal solo permitió el reconocimiento del padre biológico.

El 10.04.2019, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos emitió una opinión consultiva sobre el estado de la maternidad subrogada en Europa. El Tribunal reconoce la falta de consenso. Pero cree que, en base al respeto por la privacidad, los estados deberían permitir el reconocimiento de la descendencia de la madre intencionada. El Tribunal reconoce que Francia tiene el derecho de no reconocer el certificado de nacimiento de un niño nacido de maternidad subrogada en el extranjero, pidiéndole que reconozca la relación filial mediante un método de terceros.

El 31.07.2019, el Consejo de Estado (Decisión N.º 411984) envió un recordatorio al Ministro del Interior. Enfatizando que un certificado de nacimiento extranjero de un niño, aunque no sea reconocido, indica la relación con los padres mencionados. Pero la Corte de Casación el 10.04.2019 reconoció la transcripción completa de dicho certificado.

En una sentencia del 7 de abril de 2022, el TEDH sostuvo que la negativa de los tribunales internos franceses a establecer legalmente la paternidad del solicitante respecto a su hijo biológico nacido por maternidad subrogada en Francia, después de que la madre subrogada hubiera confiado al niño a la pareja, era compatible con el derecho del solicitante al respeto de su vida privada. El Tribunal sostuvo que "establecer la paternidad biológica del solicitante habría respetado el interés superior del niño", pero los tribunales internos no cumplieron con su deber de diligencia excepcional en cuanto a la duración del procedimiento.

El 2 de agosto de 2021, el Parlamento francés finalmente adoptó la Ley de Bioética, con su disposición principal sobre el derecho a la fertilización in vitro (FIV) para todas las mujeres, incluyendo a las mujeres solteras y a las mujeres en matrimonios del mismo sexo. Anteriormente, solo las parejas heterosexuales tenían este derecho en caso de problemas médicos relacionados con la infertilidad. Bajo la nueva ley, todas las mujeres hasta la edad de 43 años son elegibles para la FIV. El procedimiento también estará cubierto por el sistema obligatorio de seguro de salud (Sécurité sociale).

Esta ley también regula cuestiones complejas relacionadas con la investigación de células madre, la donación de órganos, la preservación de gametos y cancela el anonimato anterior de los espermatozoides y gametos. Ahora los recién nacidos podrán conocer quiénes son sus padres biológicos.

La ley abordó las reglas para establecer la filiación de los niños para la inscripción civil y la adopción de niños nacidos fuera del país mediante maternidad subrogada en nombre de ciudadanos franceses. Las parejas tendrán que adoptar a los niños dentro de los tres años del nacimiento. El reconocimiento de la paternidad en el extranjero se evalúa según la ley francesa. La transcripción de un documento de estado civil extranjero para un niño nacido a través de maternidad subrogada se limita así solo al padre biológico (el padre presunto debe someterse a un procedimiento de adopción). Por lo tanto, la ley es más restrictiva que la práctica de la Corte de Casación.

Sin embargo, la maternidad subrogada sigue estando prohibida en Francia. Además, Thibaut Bazin, miembro de la Asamblea Nacional, ha presentado un proyecto de ley para consagrar la prohibición de las madres subrogadas en la Constitución francesa. El texto incluye un único artículo que concluye la Sección VIII de la Constitución: "Nadie puede recurrir a la maternidad subrogada".

Así, debido a la falta de uniformidad en los asuntos de maternidad subrogada entre el poder judicial, legislativo y ejecutivo de Francia, la posición negativa de Francia sobre la legalización de la maternidad subrogada no cambiará a corto plazo.