La legislación italiana en el campo de las tecnologías reproductivas asistidas es bastante conservadora. La Ley italiana del 19 de febrero de 2004, n.º 40, "Sobre las normas de las tecnologías reproductivas asistidas", no solo prohíbe completamente la gestación subrogada, sino que también restringe severamente otras tecnologías reproductivas (art. 12, 6.º párrafo, Ley n.º 40/2004, que contiene las reglas sobre las técnicas de inseminación médica). Esta ley prohíbe los programas reproductivos de terceros, es decir, la gestación subrogada y la donación, así como la criopreservación de embriones.
También se prohíbe cualquier publicidad de la gestación subrogada. Por organizar y asistir en la implementación de tal método de parto, la ley italiana establece responsabilidades: prisión de tres meses a dos años y una multa, que puede alcanzar hasta un millón de euros.
Sin embargo, de acuerdo con la misma Ley italiana n.º 40 del 19 de febrero de 2004 "Sobre las normas de las tecnologías reproductivas asistidas", el uso de la fertilización in vitro en Italia es absolutamente legal, aunque tiene una serie de condiciones y restricciones. Así, las personas solteras no son tratadas por infertilidad: la ley permite la inseminación artificial solo para parejas casadas legalmente. Para el procedimiento de fertilización in vitro, una pareja infértil debe proporcionar un certificado de infertilidad, después de lo cual los cónyuges pueden contar con la fertilización in vitro, que se lleva a cabo a expensas del estado. Sin embargo, solo se puede utilizar material genético del marido y la esposa para la fertilización: es ilegal la participación de donantes de óvulos y esperma en el procedimiento. Si, a pesar de la prohibición, se utilizan células de donantes, los padres biológicos no podrán registrar los derechos parentales sobre el niño.
Dada las dificultades que enfrentan los italianos con el tratamiento de la fertilidad, no es sorprendente que las parejas infértiles se vean obligadas a viajar a otros países donde la legislación permite la gestación subrogada y la donación de gametos. Anteriormente, el Gobierno italiano no prohibía a sus ciudadanos utilizar servicios de gestación subrogada en el extranjero. Sin embargo, las iniciativas gubernamentales italianas ahora apuntan a convertir la gestación subrogada en un "delito universal" y no se puede practicar ni siquiera en el extranjero. Además de la legislación secular, la gestación subrogada dentro de Italia también es oposición por la Iglesia Católica Romana, que tiene una gran influencia en la opinión pública. Así, dado que la gestación subrogada es legal en EE. UU., Canadá, el Reino Unido, Dinamarca, Portugal y otros lugares, una pareja italiana puede recurrir a ella en estos países, pero tendrán dificultades cuando regresen a Italia. El registro oficial de un niño nacido en el extranjero a través de la gestación subrogada con parejas del mismo sexo en los registros de Italia es particularmente desafiante debido a las iniciativas gubernamentales. Las uniones civiles entre personas del mismo sexo se legalizaron en Italia en 2016, superando la oposición de católicos y grupos conservadores. Sin embargo, el tribunal no otorgó a estas parejas el derecho a apoyar médicamente la maternidad y adoptar niños, temiendo que esto alentaría embarazos de subrogación, que siguen siendo ilegales en el país.
Anteriormente, dependía en gran medida de las autoridades locales en Italia decidir si los organismos especializados registrarían los nacimientos de parejas del mismo sexo. En octubre de 2021, un tribunal de Milán emitió un fallo que requería que la ciudad registrara a los hijos de padres del mismo sexo nacidos de una madre sustituta, argumentando que el niño no tenía control sobre las circunstancias de su nacimiento.
Sin embargo, en marzo de 2023, las autoridades italianas prohibieron la práctica y desde entonces se han eliminado los nombres de algunos padres de los registros de la ciudad. Hasta la fecha, los fiscales italianos han impugnado 33 certificados de nacimiento de niños nacidos de parejas lesbianas en 2017.
Una salida de la situación puede ser que las personas solteras soliciten la adopción en casos especiales, como:
• un caso especial donde la solicitud proviene de personas que están relacionadas por sangre hasta el sexto grado o tienen una relación preexistente, estable y duradera donde el niño ha quedado huérfano de padre y madre;
• un caso especial donde la solicitud la realiza uno de los cónyuges si el niño es su propio hijo, incluidos los hijos adoptivos o los hijos del otro cónyuge;
• un caso especial donde el niño es discapacitado y ha quedado huérfano de ambos padres;
• un caso especial donde es imposible proporcionar cuidado durante un largo período de tiempo y el niño ha quedado huérfano de ambos padres.
En todos los procedimientos de adopción de "casos especiales", el tribunal competente debe estar satisfecho de que la adopción es en el mejor interés del niño. Las parejas del mismo sexo que están casadas o simplemente viven juntas solo tienen permitido adoptar a sus hijos biológicos.
Hay numerosas decisiones judiciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales italianos sobre el estatus de los niños nacidos en el extranjero a través de contratos de gestación subrogada concluidos por ciudadanos italianos.
La decisión del Tribunal de Apelación de Bari del 13 de febrero de 2009 (App. Bari, 13 de febrero de 2009) trató por primera vez el reconocimiento en Italia del estatus de parentesco creado en el extranjero a través del proceso de gestación subrogada. Dictaminó sobre el reconocimiento de la relación parental de dos menores nacidos en el Reino Unido a favor de la madre supuesta italiana, especificando que, a los efectos de la declaración en Italia de "órdenes parentales" emitidas en el Reino Unido, la prohibición legal actual de la gestación subrogada y el principio de favorecer la maternidad "biológica" sobre la "social" no son en sí mismos indicadores de oposición al orden público. Además, se debe priorizar el mejor interés del menor (Artículo 3 de la Convención sobre los Derechos de los Niños y Adolescentes).
Por la sentencia del Tribunal de Casación n.º 24001/2014, el Tribunal Supremo confirmó el estatus de un niño adoptado que nació en Ucrania de una madre sustituta y no estaba genéticamente relacionado con ninguno de los padres (pareja heterosexual casada, ciudadanía italiana) y se negó a reconocer el estatus en Italia de filiación.
El Tribunal de Estrasburgo en las dobles sentencias de Mennesson y Labassee v. en 2014 estableció la obligación de los estados contratantes de reconocer el estatus de un niño nacido legalmente en el extranjero después de la gestación subrogada en base al derecho al respeto de la vida privada consagrado en el artículo 8 del CEDH, dado que esta prerrogativa incluye el derecho de toda persona a establecer los detalles de su identidad como ser humano, incluidas las relaciones de parentesco. Si bien reconoce los amplios límites de discreción para ciertos Estados en la materia de gestación por otros, el Tribunal reconoció que el límite mencionado había sido excedido por la falta de reconocimiento legal de una relación de parentesco entre el niño nacido y el padre putativo, donde este último también era el padre biológico.
El juicio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 24.01.2017 "Caso de Paradiso y Campanelli vs. Italia" (queja n.º 25358/12) sobre la apelación contra la queja de los solicitantes de que las medidas tomadas por las autoridades italianas, que llevaron a la eliminación final de su familia de un niño concebido mediante tecnologías reproductivas asistidas y nacido de una madre sustituta en el territorio de la Federación Rusa, violaban sus derechos al respeto de la vida privada y familiar. No hubo violación de los requisitos del artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales en el caso.
Cabe señalar que Paradiso y Campanelli vs. Italia (2015), en el cual las autoridades italianas se opusieron al registro de un niño nacido en Rusia a través de la gestación subrogada "heteróloga doble", es decir, no genéticamente relacionado con ninguno de los dos padres previstos (una pareja heterosexual y casada italiana), no resolvió la cuestión de la compatibilidad de esta negativa con el Convenio por motivos procesales únicamente (agotamiento de los recursos internos).
Tras algunas decisiones previas sobre el reconocimiento en Italia de las relaciones parentales extranjeras resultantes de la gestación subrogada, la jurisprudencia italiana ha desarrollado dos tendencias legales diferentes. Por un lado, debido a los deberes de protección establecidos por el Art. 8 CEDH, derivado del principio de Mennesson c. Francia y Labassee vs. Francia, el sistema legal italiano reconoce la parentidad solo en relación con el padre genético (es decir, el compañero masculino de una pareja heterosexual u homosexual).
Por otro lado, persiste la actitud negativa hacia el reconocimiento de la relación parental en relación con un padre intencional no biológico por motivos de política pública relacionados con la subestimación de la institución de la gestación subrogada, imponiendo, alternativamente, a la paternidad intencional la posibilidad de restablecer los lazos parentales en Italia al solicitar a la autoridad judicial italiana la "adopción en casos individuales" de acuerdo con el art. 44, lit. d, de la Ley n.º 184/1983 (Cass, sección única, sentencia del 8 de mayo de 2019, párr. 12193).
El Tribunal Constitucional Italiano emitió la sentencia n.º 33/2021, donde enfatizó que la práctica de la gestación subrogada "ofende insoportablemente la dignidad de las mujeres y socava profundamente las relaciones humanas". Pero al mismo tiempo autorizó al legislador italiano a intervenir en este asunto lo antes posible para lograr a nivel normativo el equilibrio requerido por los diversos intereses.
Las tendencias actuales son tales que el gobierno italiano quiere ilegalizar la gestación subrogada realizada en el extranjero y limitar los derechos de los padres del mismo sexo, quienes están muy preocupados por tales intenciones. El parlamento italiano está debatiendo un proyecto de ley que tiene como objetivo penalizar la gestación subrogada realizada en el extranjero. Además, el gobierno también está endureciendo su postura hacia las familias del mismo sexo. A los municipios que hasta ahora han emitido certificados de nacimiento reconociendo a padres del mismo sexo se les ha aconsejado que no lo hagan. Si se aprueba el proyecto de ley, las parejas que hayan utilizado servicios de gestación subrogada en el extranjero podrían enfrentar hasta 2 años de prisión.
La iniciativa es parte de un problema más amplio en Italia, donde no existe una ley que reconozca a los niños de parejas del mismo sexo. Debido a que solo se registra a un padre en el certificado de nacimiento de un niño, el estatus legal del otro permanece incierto hasta que se finaliza el largo y costoso proceso de adopción.
Los críticos del proyecto de ley dijeron que extender la prohibición a las personas que utilizan madres sustitutas en el extranjero es impráctico e inconstitucional.
Estamos monitoreando de cerca todos los cambios en la legislación y proporcionaremos actualizaciones oportunas sobre cualquier desarrollo. Entendemos la importancia de este tema para nuestros clientes y nos aseguramos de proporcionar información actual y confiable para que puedan tomar decisiones informadas.
Jefe del departamento judicial del centro de gestación subrogada "Success
